来源：道方图说

作者：陈建南 广东方图律师事务所高级合伙人

01

黄豆酱引起的风波

话说海天公司是国内调味品行业的龙头企业，旗下有一款很受欢迎消费者欢迎的产品“黄豆酱”。海天公司持续投入大量广告对其黄豆酱产品在全国范围内进行较大规模的宣传，海天黄豆酱产品2015－2017年的销售额已达36亿余元，相关行业协会出具的证明亦显示海天酱类产品2015－2017年的市场占有率居全国首位。

从以上数据可以看出，海天黄豆酱产品在中国境内已具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉，属于反不正当竞争法上的知名商品。

2017年上半年，海天公司陆续接到经销商反馈，市场上有一款装潢非常近似的黄豆酱产品，生产厂家是浙江中某公司，媒体也报道有消费者产生了误购。

浙江省德清新闻网于2015年6月30日刊登了一篇名为“黄豆酱似‘孪生兄弟’”的报道。该报道称，一武康市民郭女士向记者反映，其在超市购买黄豆酱时，因包装极为相似，她本想买“海天”牌的，结果错买成了“中某”牌。

经记者核实，郭女士买的这瓶“中某”牌黄豆酱的外包装与“海天”牌极为相似，包装上的颜色、字体和图案几乎一样，细看才有所区别。而且超市将这两种品牌的黄豆酱放在同一货架上，顾客不仔细看根本没法分辨。

郭女士表示，先不说这两种黄豆酱的质量是否有区别，如此相近的包装，难免误导消费者将它看成同一种产品。总不会是这两家厂的外包装设计碰巧相似了。商品经济需要竞争，但竞争应在提高产品质量和服务方面下功夫，不能在包装上打得火热。同时她提醒大家，购物时务必仔细分辨，以免买到不是自己想要的产品。

面对市场上出现的装潢混淆情形，客户委托我们向法院提起不正当竞争诉讼。

02

调查取证

接受委托后，我们立即展开紧锣密鼓的取证工作，分别到了江苏、浙江等地进行调查，购买到了多款被控侵权产品。产品的标贴标注浙江公司名称，同时被告销售人员告诉调查员，被告在重庆还有一家工厂，于是调查员立即赶往重庆公司购买取证。

调查员到了现场，接待人员告知现货不多，但是现场对方很热情地赠送了几瓶被控侵权产品以及产品目录等。

调查员在对方销售经理聊天的过程中，对方透露其具体销量，“我们每年黄豆酱的产量大概3000吨，总公司每年的量大约8000吨。”我们以此作为计算依据，请求法院判决被告我方经济损失370万元。

03

一审判决没有采信销量数据进行精确计算，而是适用法定赔偿

将两者的装潢进行比对，两者标贴正面的图案、颜色及其文字的排列组合方式十分相似，足以使相关公众对商品的来源产生误认，法院认定两者属于相近似的包装装潢。

本案中，我方主张应将被告重庆公司的销售经理薛某陈述的侵权商品的销量作为确定赔偿数额的主要依据。但是一审法院认为，该销售人员并非浙江公司的工作人员，其陈述的销量并无其他证据加以佐证，故一审法院没有支持我方的赔偿计算方式。

据此，一审判决浙江公司赔偿100万元。如果单纯从金额来看还是不错的。但是本案的另一个被告重庆公司没有被判决承担责任，且法院没有采纳我方提出的赔偿计算方法，判赔金额与我们起诉的标的370万元还存在较大的差距。本案是可以尝试进行精确计算赔偿金额的案件，于是和客户商量后，我方提起了上诉。

04

二审判决改判

二审面临两个突破:

○ 一个是如何追究重庆公司的侵权责任？

○ 另一个则是判决金额如何才有可能改判？

突破一：通过完整的证据链认定被告重庆公司实施侵权行为。

01.重庆公司在其网站首页、《产品目录》以及公司展厅所陈列的广告牌上，均对被控侵权产品进行了展示；

02.“火爆食材招商网”上有重庆公司及被控侵权产品的招商宣传广告；

03.当地政府网站2017年7月17日刊登的《某某日报》报道称“重庆公司在去年又新增黄豆酱生产线”；记者在报道中还写道：“走进重庆公司的厂区，一阵阵浓厚醇香的豆酱味迎面扑来。”

04.在工厂现场确实也发现有“酱园”，主要用于晒酱，也进一步佐证了重庆公司实际生产了黄豆酱产品，否则根本不会在工厂中设立专门的酱园。

05.调查员至重庆公司要求购买黄豆酱产品时，该公司接待人员称“现货不多”，且重庆公司销售总监薛光兵在微信聊天中称“我们每年黄豆酱的产量大概3000吨”。

最终，二审法院认定重庆公司不仅拥有黄豆酱产品的生产设备，而且实际生产被控侵权产品并对外宣传销售，使用了标注生产商同为浙江公司的涉案包装、装潢。

突破二：被告销售经理在微信自认的被控侵权产品的数量，应予采信。

根据被告重庆公司销售总监薛某的陈述，重庆公司的黄豆酱产品属于晒酱，周期长、供不应求，产量高达上千吨。作为销售总监，薛某属于企业高管，必然对公司黄豆酱的生产、产量等各方面均非常熟悉，其陈述被告黄豆酱的产量是合理的，具有可信性。

最终，二审法院支持我方的上诉理由，认定薛某作为重庆公司的销售总监，其对本公司产品的种类及产量均应知悉，故其有关重庆公司黄豆酱年产量的陈述内容，应当采纳。其为顺应客户而随意虚报的说法，不能支持。退一步讲，即便有夸大成分，也应对自身的不诚信行为承担责任。

二审法院在此基础上，认定重庆公司黄豆酱产品年产量为3000吨。以该3000吨及被控侵权产品在飞牛网的销售价格7元/瓶为依据，即便假设每吨产品因装瓶及破损等造成的合理损耗为2000元，则3000吨中味黄豆酱产品的销售总额为5100万〔（1000000g÷365g×7元-2000元）×3000吨〕。黄豆酱产品的利润率酌定为10%，则3000吨中味黄豆酱产品的年获利总额已达510万元。二审法院全额海天公司主张的370万元赔偿金额。

05

若干思考

本案最值得关注的问题是对于被告销售经理的陈述的销售数据，一审法院以该陈述的销量并无其他证据加以佐证而没有采信。二审法院则认为该陈述应当采纳，其为顺应客户而随意虚报的说法，不能支持。退一步讲，即便有夸大成分，也应对自身的不诚信行为承担责任。

因此在调查取证需要注意获取被告侵权规模的相关数据，包括销售数量、销售金额、销售区域、加盟费用等信息，作为赔偿损失时精确计算的依据。本案就是通过被告销售经理的微信聊天获取到被告被控侵权产品的年销量，为法院精确计算打下基础。

在诉讼过程中，由于这些数据由被告单方面掌握，在我方已经尽力举证的情况下，可以向法院申请责令被告提交财务账册。在被告拒不提交账册的情况下，法院可以依据侵权规模的有关数据作为损害赔偿计算依据。

在最高院颁布的相关司法文件、裁判要旨以及相关参考案例中，对于被告侵权规模的相关数据，法院可以作为侵权赔偿的考虑因素。

（一）最高院司法解释及司法政策

2020年11月18日，最高院颁布《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》，该规定第三十一条规定，当事人提供的财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、上市公司年报、招股说明书、网站或者宣传册等有关记载……可以作为证据，用以证明当事人主张的侵害知识产权赔偿数额。

2020年8月14日，最高院颁布《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》，该意见第八条规定，人民法院应当积极运用当事人提供的来源于工商税务部门、第三方商业平台、侵权人网站、宣传资料或者依法披露文件的相关数据以及行业平均利润率等，依法确定侵权获利情况。

2020年9月14日，最高院颁布《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》，该意见第八条规定，人民法院应当积极运用当事人提供的来源于工商税务部门、第三方商业平台、侵权人网站、宣传资料或者依法披露文件的相关数据以及行业平均利润率等，依法确定侵权获利情况。

最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2022）之29，侵权人对外宣称的经营业绩可以作为计算损害赔偿的依据。专利权利人主张以侵权人对外宣传的经营规模作为损害赔偿计算依据，侵权人抗辩该经营规模属于夸大宣传、并非经营实绩，但未提交证据证明其实际侵权经营规模的，人民法院可以依据该对外宣传的经营规模作为损害赔偿计算依据。

最高院在“西门子案”【（2022）最高法民终312号】，被告宣传的获利情况包括：

1.被告生产、销售规模巨大，多篇新闻报道显示被告每年的销售额为15亿元。其中，2015-2017年营销峰会均在几个小时内达到三四亿元的签约额；

2.通过各地市场监督管理部门的查处情况可知，被告生产的标注“上海西门子电器有限公司”的洗衣机产品销售范围非常广，涉及四川、江苏、陕西、湖南、云南、河南、贵州、广西、重庆等全国大部分省、直辖市。同时，被告宣称其全国经销商有1500多家，终端经销网点达58000家，进一步证明其产品销售范围广；

3.从被告申请的3C认证证书涉及的产品型号数量可知，其生产的被诉侵权产品型号众多，数量较大。

被告虽然主张上述数据并不真实，但是被告并未对上述报道提出过异议、进行过澄清或诉诸法律途径解决该不实报道。

在被告拒不提交相关财务证据的情况下，法院将在案的媒体报道内容作为销售总额的计算依据，并按照十五分之一计算被诉侵权产品的销售额占比，在综合相关案件因素的基础上，全额支持西门子公司提出的一亿元赔偿金额。 

（二）江苏高院的《指导意见》以及典型案例

2019年8月，江苏高院颁布《关于实行最严格知识产权司法保护为高质量发展提供司法保障的指导意见》，该意见24条规定，侵权人公开的经营信息可以作为确定赔偿数额的依据。侵权人已经公开的商品销售或服务经营状况、纳税记录、营业收入或获利状况，以及其他经营业绩的信息，除该信息明显不符合常理或者侵权人提供证据推翻外，可以作为证明其侵权规模、经营业绩或获利状况等确定赔偿数额的相关依据。

2019年江苏法院知识产权司法保护十大典型案例之四，“普利司通案”【（2019）苏民终1402号】，该案裁判要旨为：在确定侵权赔偿数额时，侵权行为人对外宣传表明其经营规模大，且有一定基础事实予以印证的，应当责令其提供实际生产、销售侵权产品数量的相关证据，如其举证不能，可作出对权利人有利的推定。

被告在官方网站中宣传其具有年生产30万套两大类别、三大系列近百个规格型号的农用轮胎和100万套摩托车轮胎的生产能力。被告在庭审中辩称上述宣传具有夸大成分，但未提供其实际生产、销售数量或经营规模的任何证据。

同时，被告在商标异议行政诉讼案件中提交的经销合同表明其产品仅三年间的经销总额就达到6570万元，足以印证其生产、销售规模。

从以上规定及案例可以看出，原告要取得较高的赔偿金额，应当积极举证。确因客观原因不能自行收集的证据，及时依申请出具调查令，必要时可以依申请调查收集。

法院对于精确赔偿也是持积极的态度。江苏高院的《指导意见》第22条规定，能够通过当事人提供的证据具体计算损害赔偿数额的，一般不适用法定赔偿方式。引导当事人及其诉讼代理人尽职调查收集证据，积极提供因侵权行为而产生的损失额、获利额，或者许可费标准等相关证据，避免过度依赖和采用法定赔偿方式。

无讼小编：如果您觉得这篇文章还不错，欢迎转发分享、点赞收藏，您也可以在下方评论区留下自己的观点，和大家一起讨论。

主编：靖力

责编：梁萌

审核：无讼研究院阅读团队